内容提要：
在积极主义刑法观和风险刑法理论的影响下，微罪作为预防性立法大量入刑，给我国犯罪结构和刑罚分布带来明显变化。从“厉而不严”到“严而不厉”，少捕慎诉慎押政策要求轻罪案件轻缓化处理。检视当前司法现状，微罪治理呈现出过度刑法化现象，使微罪在司法适用中受到了质疑，其中最为明显的当属醉酒驾驶型危险驾驶罪。微罪治理需要时刻警惕国家刑权力的扩张与越位，理性思辨和检讨过度刑法化的原因，纠正和反思过度刑法化的倾向，避免刑事司法过于活跃，促使其遵从法治逻辑，回归刑法谦抑。基于此，微罪轻缓化的构想具有正当性和合理性。具体路径包括限缩入罪、完善出罪、二元制裁、刑罚配置轻缓，以投入最少的司法资源达致微罪治理应有的效果。
引 言
风险社会下，为实现法益保护提前化和刑事处罚前置化，微罪入刑成为我国刑事立法的新趋势，自危险驾驶罪拉开我国微罪发展的帷幕，现行刑法中法定最高刑为一年有期徒刑以下（含拘役）的微罪罪名共有八个。这些微罪的罪名数量虽然不多，但是适用量很大，对我国刑事司法产生直接而深刻的影响。其中又以醉驾为典型，因其案发率高、数量之多跃居为当前中国刑事审判第一大罪名。微罪作为预防性立法一定程度上发挥了预防社会风险的作用，但是随着犯罪圈的扩张，微罪治理过度刑法化呈现边际效应递减，当前微罪案件数量庞大，挤占大量司法资源，日益显现的刑罚溢出效应引发了一系列现实问题和广泛争议。
一、微罪入刑过度的表现形式
针对当前微罪犯罪圈不断扩张的趋势，检视微罪的司法适用，存在过度刑法化的现象。
（一）微罪圈扩张的趋势
从1979年刑法到1997年刑法修订，再到刑法修正案（十一），刑法法网不断织密，犯罪圈不断扩大，我国已然进入轻罪时代。自2012年以来，宣告刑为5年以下的案件占比在80%甚至90%以上（见图1）。
若以3年有期徒刑为重刑的新标准，自2013年开始，80%的轻刑率已维持10年之久，具体比率见表1。
我国刑事法治已经进入“轻罪时代”，以往的“厉而不严”的刑法结构在应对各种层出不穷的新型犯罪时往往显得力不从心。由此，织密刑事法网、扩大刑法的处罚范围的“严而不厉”刑法结构应运而生。轻罪的增加一方面使我国的刑事法网从以前的重刑重罚、厉而不严向着轻刑轻罚、严而不厉的模式转变，从而造就了事实上的轻罪（微罪）体系。另一方面轻罪化趋势给刑事犯罪内部结构带来显著变化，轻微犯罪数量与轻刑率“双升”，严重暴力犯罪数量与重刑率“双降”。危险驾驶罪案件数在2019年达到约31.9万件，以占据刑事案件24.6%的比例，远超盗窃罪的数量，成为刑事犯罪之首。2020年审结危险驾驶犯罪案件28.9万件，2021年审结34.8万件。危险驾驶犯罪案件以每年将近30万体量占据刑事案件总额超过五分之一的比例，其中犯罪事实以醉酒驾车的案件占绝大部分，消耗了相当大一部分刑事司法资源。如此不合理的分配本就紧张的司法资源，实属是一种矛盾和浪费。
（二）定罪范围过于宽泛
司法人员对微罪构成要件要素的理解有偏差，对一些“打擦边球”的案件忽视刑事违法性判断、形式化入罪，而出罪路径受阻，容易出现将一般违法行为认定为犯罪的现象，人为地扩大了犯罪处罚范围。
1.形式化入罪
通过在中国裁判文书网上搜索醉驾案件并对裁判文书分析，发现相当一部分判决文书中缺乏对“危险”的论证分析，只要满足“血液中乙醇浓度大于80mg/100ml”“在道路上”“驾驶机动车”这三个形式上的要件即构成危险驾驶罪。此外，有些法官虽然认定了“危险”，但也仅仅停留在表面，在判决结论处往往以“造成了危害道路交通安全的危险”“威胁了公共安全”等概括性的话语一笔带过，文书缺乏说理，文书中未对被告人醉驾的行为进行实质上的判断，对被告人醉酒驾车与“危害公共安全的危险”之间的因果关系也并无论证分析。上述对醉驾案件进行形式化入罪的机械做法，无疑潜藏着司法过罪化的风险。
2.缺乏实质性判断
微罪属于危险犯且只主观上须为故意，司法实践中过于强调打击犯罪而忽视违法性实质判断，人为地将无法益实质侵害、无主观罪过、具备违法阻却事由的一般违规行为不应为罪而为罪。如所周知，刑法的目的在于保护法益，犯罪都是对刑法所保护法益的侵害，没有法益损害就不能构成犯罪，只有达到值得刑罚科处程度的法益侵害才能成立犯罪。案例一，不可否认挪动车位醉驾的行为具有一定危险，但属于显著轻微的危险程度，并不属于有严重的社会危害性，甚至不存在法益损害，即便具有形式上的违法性，也不具有实质违法性，难以达到刑罚科处的程度。然而审判实践中仍然将此类无法益侵害性的行为入罪并科处刑罚，难以获得社会观念的接受和认同。案例二中，行为人隔夜醉酒驾驶的行为被认定为醉驾。对此类行为一般不考量行为人是否对体内血液酒精含量超标有认知、有无故意这一事实，判案标准唯酒精论。通过对大量判决文书整理分析得知，司法机关对违法阻却事由的认定相当有限。譬如案例三，“送子就医”完全符合紧急避险，本可认定为正当化事由，排除刑事违法性并对其予以出罪。然而，该案没有认定为紧急避险，仍然将该行为认定为犯罪，仅在量刑情节上予以轻判，这样的做法显然是不妥当的，违背法理与公平正义的要求。
上述机械司法活动导致微罪处罚范围过宽的同时，过度限制国民的行动自由范围，使大量民众陷入“一不小心就可能犯罪”的担忧，侵犯了国民的预测可能性、损害了刑法保障人权的机能。
3.出罪路径受阻
虽然《刑法》第13 条规定了“情节显著轻微危害不大”的但书出罪，但这一标准过于宽泛模糊，实际可操作性不强，导致法官在运用这一条规定对行为人出罪时犯了难。加之司法裁判出于加大打击犯罪力度的考虑对于出罪的态度偏为保守，出罪事由往往作为定罪以后的量刑事实，即便满足“情节显著轻微”条件，法官也予以认定，但判决并没有改变犯罪的定性。《量刑指导意见（二）》中明确了醉驾予以出罪的情形，完结了对于“醉驾是否一律入罪”的争议。但这一规定在司法适用中仍存在一些问题，法官面对纷繁复杂的情形很难予以甄别属于何种级别的程度轻微，影响的是定罪还是量刑诸如此类问题未形成系统且权威的指导，导致虽已有出罪意识但仍然出罪不畅的问题。对于法官们而言，因为醉驾出罪规定的概括性和模糊性，对案件作出无罪判决很大程度基于法官内心确信的自由裁判，无法作出准确的解释，为避免不必要的麻烦和指责，往往一些原本符合出罪条件的案件会因此失去出罪的机会。另外需要注意的是，《道路交通安全法》对于入刑以后的醉驾行为的规制有限，删除了拘留和罚款处罚的规定，仅留存了吊销驾驶证这一处罚。这就意味着，一旦醉酒驾驶因为情节轻微出罪，因为配套的行政制裁不到位，受到的处罚反而可能轻于没有达到醉驾标准的酒后驾驶，导致重罪无责、轻罪有责的尴尬局面。
（三）刑罚适用过于严厉
轻微犯罪行为的危害程度轻微，犯罪人主观恶性不大，未对公民或者公共法益造成紧迫性、现实性的巨大危险。我国惩治微罪的刑罚体系并没有因微罪的轻微属性予以调整，仍然保持了原有针对较重犯罪的刑事制裁体系，运用重刑化、实刑化的严厉手段。
非监禁刑与免予刑事处罚的适用是衡量刑罚否严厉的一个重要指标。2017年至2021年，检察机关起诉到法院审判的案件，法院最终判管制、拘役、缓刑、免刑、单处罚金刑等轻缓刑的总人数占同期生效判决总人数的比例每年分别为49%、48.8%、49.7%、44.6%、44.5%，可以看出法院判轻缓刑的比例呈现逐年降低的趋势。另外，笔者在中国裁判文书网搜索醉驾型危险驾驶罪，随机选取4782个文书为样本分析，如图2醉驾型危险驾驶罪宣告刑分布情况，可以看出被判处实刑的有2631个案件，占比为55%，判处缓刑的有2107个案件，占比为44.1%，免于刑事处罚的案件数仅有44个，占比为0.9%。2017年至2020年我国醉驾案件适用定罪免刑的比例低至1.4%，侧重于刑罚报应功能导致单纯的有罪宣告增加，是为加重刑罚力度的重要表现。
在量刑考量上，司法实务人员并未充分考量从轻、减轻情节，是否造成交通事故、事故的严重程度以及被告人是否认罪认罚，本应是量刑的重要考量因子。然而在醉驾的刑罚裁量中，这些因素对于量刑结果并无明显关系。事实上，司法人员存在思维悖论导致微罪裁判偏离理性从而“严罚化”：首先，由于微罪的法定刑期属于最低档次，刑罚已最轻，因而量刑应偏重，少适用从轻、减轻处罚的情节，否则刑罚何来威慑力而言；再者，只要往轻的、有利于被告人的方向认定的，都将面临过错追究，严格执法、加大打击犯罪力度总归是没有错的。因此微罪的刑罚呈现重刑化、实刑化、定罪免刑适用率低的特点，刑罚如此的严苛程度与“严而不厉”的刑法结构相冲突。
从刑罚社会学的角度看，由于我国缺乏前科消灭制度，罪犯在接受应有的刑事制裁后，还会面临极为严重的犯罪附随后果，令其自身及其近亲属遭受其他权利的压制和剥夺，远超其犯罪行为应当承受惩罚力度。再者，由于缺乏犯罪分层的思维，微罪的附随后果与与重罪并无差别，直接造成微罪形式上轻缓而实际上严苛，与罪责刑相适应原则以及罪责自负原则相悖，甚至违背了法律制裁的比例原则。我国每年有30余万人因醉驾行为被法院判决有罪，造成30余万个罪犯和其背后的家庭遭受刑事附随性制裁的过分压制和剥夺。上述犯罪附随后果的泛化违背了罪刑相适应的原则，暗藏社会治理过度刑法化带来侵犯人权保障的弊端。
（四）社会治理过度依赖刑法
在当今风险社会时期，一系列重大的突发的公共安全事件所引起的政府信任危机，国家治理者在急于求成的思想影响下，就更倾向于频繁动用刑法来解决问题，力求短期内取得显著成效。刑法作为最为严厉的社会治理手段，并不宜过多、过深地介入到社会治理当中，不符合刑法作为保障法、消极介入社会治理的原则。自醉驾入刑以后，醉驾型危险驾驶罪的案发率不降反升，可以看出刑罚威慑对轻微犯罪的抑制效果不明显，出现了“惩罚越严,犯罪率越高”的制度失灵。
社会治理过于依赖严厉的刑罚,手段过于单一,不容其他。刑罚制裁将更多的被告人关进监狱,高定罪率和监禁率难以与其他治理工具(如教育)实现功能整合。且当被告人被贴上犯罪标签后,其融入社会的成本将大大增加；此外，因缺乏政策实施评估机制,很容易陷入“犯罪越严重,惩罚越严厉,惩罚越严厉,犯罪越严重”的恶性循环,最终演变成对社会不负责任的报复性打击,为社会治理增添新矛盾。
二、微罪入刑过度的深层追问
过度刑法化是预防性刑法的体现，分析、剖析支撑过度刑法化的各种理念和思想，是克服微罪过度刑法化缺陷的前提。刑法理念构成刑事立法和刑事司法的正当化基础，离开或者忽视了刑法理念的指引，很容导致过度刑法化。
（一）法益保护和人权保障理念的失衡
刑法的法益保护机能与人权保障机能是对立的，当刑法想发挥其法益保护机能时,就会损害其人权保障机能;在刑法的人权保障机能处于强势时,其法益保护机能就越难以实现。直到1997年刑法，在罪刑法定等基本原则引领下，才得以让刑法的法益保护和人权保障的基本实现平衡。风险社会下，新类型的法益侵害明显增加，微罪的积极扩张导致刑法的自由保障机能就此让渡于法益保护机能。社会公共安全的问题上，单靠个人微薄的力量是不足以预防风险的，需要全社会结成一个团体共同应对挑战。功利主义的视角下，刑法在应对社会风险时，首先要做的是排除一切可能给社会共同利益带来威胁的危险源。基于此，在风险社会大环境中，刑法的使命因势而变，防范突发风险与维护社会稳定秩序已然成了现代刑法的首要任务。为了避免秩序等公共法益被侵害，公民的个人权利不得已选择让渡于国家刑罚权，这也就不可避免地导致刑法法益保护和人权保障理念的失衡。
刑罚之适用，与法益保护成正比，与自由保障成反比，保持秩序与人权两个具有冲突性的价值目标维持在一个平衡的状态已然是一个难题。加之微罪立法的初衷就是注重法益保护、预防各种潜在的社会风险，司法人员一味强调保护公法益、压缩自由空间从而追求“社会效果”，如此一来，势必偏离人权保障，使得保持法益保障与人权保障的平衡更是难上加难，这也就不难解释微罪入刑过度的现象了。
（二）忽视处罚正当性诉求的机械司法
自由保障理念、刑罚有限性理念以及刑法的最后诉求性理念指导司法机关切实保障公民的可预测性，对违法行为做出实质性判断；不能将所有利益视为刑法的保护法益；不能分解或转化为个人合法利益的所谓公共利益，不是刑法保护的法益，对此，必须在刑法理论上予以澄清。
如所周知，越不明确的法律条文越容易被利用。因为微罪是抽象危险犯，法条对构成要件行为缺乏具体的描述，导致司法人员对违法性的判断具有随意性。微罪在司法实践中存在滥用的情形，因为微罪保护的是公法益，司法机关则会习惯性忽略审查是否造成威胁或侵害个人利益的后果，机械地将刑法提及到的违法行为予以定罪处理。司法人员过于强调刑事处罚、打击犯罪，只要有可能，就想尽办法定罪处罚，不当扩大了处罚范围。司法机关之所以能够将一般违法行为界定为犯罪行为，首先是因为刑法条文中某些法条对犯罪的描述比较概括，其次是因为司法人员的机械司法，局限于法条的字面意义，没有联系具体事实进行实质性判断，以惩罚为目的指引，忽视刑事预防犯罪的目的，导致惩罚了不应该受到惩罚的行为，违背了罪刑法定和刑法的谦抑性原则。
（三）刑事司法延续了立法中的严罚民意
民意对微罪入刑起到了极大的推动作用，微罪入刑很大程度是为了平息众怒、安抚人心。当立法上已经充分吸收民众严惩醉驾的意愿时，司法就应保持克制与冷静，不受民意的不当干预。但实践中司法者对严罚民意未进行“过滤”，导致民间社会参与结构错位。在醉驾入刑后，始终绕不开“严罚化”的民意，起初立法时的“严罚化”民意不自觉地复刻到司法裁判阶段，司法机关为了迎合“轻刑不足以抑制犯罪，重刑才有威慑力”的一般人观念，司法裁判落入重刑化的固有思维逻辑。而对于司法效果，表面上迎合了“严罚化”民意，但除了加大打击面、树立更多对立面，在过度消耗了有限的司法资源后，对社会治理并未带来人们预期的效果。
（四）刑事违法认定陷入僵硬的违法一元论
法秩序统一性要求，刑法与民法、行政法等前置法所构成的法律规范秩序之间互不矛盾，不作冲突性的解释，在行政法、民商法上合法的行为，不可能成为刑法上的犯罪。但是在理论界和实务界，存在一提到法秩序统一性就简单地认为刑法必须从属于前置法的错误观点，也即违法一元论。前置法上的“违反规定”在刑事违法性上也有定性功能，刑事违法和前置法上的违法区别在于“量”不在“质”。醉驾与酒驾的区别在于酒精含量的不同，均属违反交通管理法律规定的行为并无“质”的差异。在微罪的治理中，正是因为存在上述误解，才诱发司法人员处罚的冲动，未通过实质性判断将不具有刑事违法性的一般行政违法行为过滤出去，存在人为扩大处罚范围的危险。行为违反相关国家规定或者有关行政法规，不一定具有刑事违法性，只是可能具有刑事违法性的“表征”，至于是否真的具有刑事违法性，需要结合行为的法益侵害性做进一步的实质性判断。例如，甲醉酒驾车，行为违反交通运输管理法规，但是如果甲醉酒后在空无一人的沙漠驾驶机动车，这一行为的行政违法性虽然存在，但是基于“无法益侵害则无刑罚”，其刑事违法性是存疑的。
同样的，僵硬的违法一元论（前置法定性、刑事法定量）在实践中判断行为的刑事违法性时，司法人员的思维惯性很容易落入刑事违法和行政违法应当一体理解的思维窠臼，从而忽略违法阻却事由。事实上，刑法上中违法阻却事由的规定在行政犯的认定中沦为了“僵尸条款”。例如，遭到恐吓威逼情形下醉酒驾车逃生，以及为处理紧急事务而醉酒驾车等，应当引用紧急避险阻却事由将其排除在犯罪之外，即使其行政违法性得以确定，也不得影响对被告人作出无罪的结论。“刑法从属于前置法”这种僵硬的违法一元论在认定具体犯罪上没有实质意义，反而人为地扩大处罚范围，使司法实践中随时可能滋长处罚冲动。
三、微罪轻缓化的正当性与合理性论要
微罪立法是刑法提前介入的一种干预手段，为了实现“良法善治”，应当检视和修正司法适用，克服司法滥用的情形，妥当予以司法处理。因此，为克服微罪过度刑法化的形象，亟待建立轻缓化的模式。微罪轻缓化的提出是贯彻落实少捕慎诉慎押政策的要求；纠正报应刑目的论为预防刑目的论上符合刑罚正当性要求，通过需罚性判断，微罪出罪具有正当性，是罪刑法定原则的应有之义；在实现刑罚轻重合理配置、帮助犯罪人改过自新、促进立法与司法良性互动方面提升方面具有合理性。
（一）少捕慎诉慎押刑事政策
2021年4月，“少捕慎诉慎押”作为检察机关的工作理念上升为刑事司法政策。少捕慎诉慎押政策是刑事司法重心由打击犯罪到打击犯罪与保障人权相结合转变的重要体现，其旨在以人权保障为核心，改变长期以来司法实践中过度依赖逮捕等羁押强制措施、过多追诉的不当现象，针对的对象主要是轻罪案件。少捕慎诉慎押政策针对的对象是轻罪案件，使轻微犯罪行为人感受到“刑事司法释放的善意”，积极改恶向善，进而化解纠纷和矛盾，实现犯罪的源头治理。犯罪作为一种反社会的现象，从社会治理的角度而言，通过重典重刑使其屈服于刑罚的威慑而不敢再犯属于治标，对其从宽轻处使其感受司法的善意而不愿再犯则属于治本。提出微罪轻缓化处理正当其时，是司法机关落实慎诉慎押政策的重大举措，体现助推社会治理现代化的司法担当，也是对微罪过度刑法化、国家刑罚权不当扩张的适时纠偏。
（二）微罪轻缓化的正当性
国家处罚的正当化是从合目的性出发，因预防犯罪这一社会利益而使得处罚正当化。刑罚的目的论历来存在分歧，以报应刑论、预防刑论与折中论为典型（见表2）。通过对比不同刑罚论，发现以报应折中论（并合主义）主张的以报应刑为主、预防刑为辅的观点相当有力，即先确定报应刑划定上限，预防刑不能超越这一上限，只能在限度内调整。⑲刑法对于微罪设定了上限，但未设置下限，意味着可以基于预防的考量在报应刑之下进行设定。从功利主义的视角来看，轻微犯罪行为社会危害程度较轻，微罪治理应当落脚于预防犯罪而非惩罚犯罪，以投入最小的成本代价从而取得社会效果的利益最大化。对于微罪的刑罚处置，不应存有简单报复的心态，应充分考量预防性情节施以轻缓的刑罚，更多地将从轻、减轻、免予刑事处罚的量刑情节考虑进来，遵守比例原则和最小限度原则，严格限制刑事司法权对公民权利的限制和剥夺，实现最小程度的惩罚。微罪轻缓化的处理克服了报应主义层面的缺陷，体现刑罚的正当性。
关于是否对行为人进行定罪、处罚，司法人员需要兼顾“应罚性判断”与“需罚性判断”。应罚性判断是对行为人的行为在刑法上“是否构成犯罪”进行认定，需罚性判断则是在刑事政策或宪法精神对“行为人是否需要作为犯罪处理”进行认定，就是要从预防的必要性或比例原则出发，判断行为人的行为在司法上有没有作为犯罪处理的必要性。⑳不符合犯罪构成的行为本身不是犯罪，理所应当不被处以刑罚，难能可贵的是，司法机关通过需罚性判断，将一些情节轻微、危害不大的行为作了宽大的处理。基于刑事政策的需要，将某些轻微的行为在司法程序上“去刑法化”处理，缓和司法资源紧张的同时，更有利于犯罪人改过迁善。
微罪的轻缓化处理，包含限缩入罪和完善出罪。限缩入罪是通过刑事违法性的实质判断，克服运用司法推定简单粗暴定罪判刑的处罚冲动，符合罪刑法定原则。同时，考虑到司法机关处理的个案差异性，某些案件虽然符合犯罪构成要件，但是其危害性甚至比某些行政违法行为还要轻微，但根据现行法律规定，前者要受到刑事处罚，后者只被行政处罚。为防范法律体系不协调的问题，非常有必要对某些特殊的情节轻微的行为进行出罪，这也是罪刑法定原则的应有之义。
（三）微罪轻缓化的合理性
随着微罪不断扩张，在我国刑法过度化的背后，显然存在着国家刑罚权扩张的欲望。而微罪行为属于低强度的反社会行为，为了解决这种低强度的反社会行为问题，施以与微罪不相适应的严厉刑事制裁，有失公允，对此投入大量宝贵的司法资源到刑事领域，则存在司法资源的浪费。面对微罪司法治理的困境，应当调整刑罚的严厉手段,采用适度舒缓的处罚措施,增强刑事法律制度的社会回应性和包容性,构建更加符合微罪特点的法律治理模式。微罪轻缓化的提出可以优化刑罚结构满足现实需要，使刑法从整体上来说实现“重罪重刑”“轻罪轻刑”刑罚的轻重合理配置，有效达到节约有限司法资源和预防犯罪的效果。
在社会治理现代化方面，微罪轻缓化有利于实现以下四个方面的治理需求：一是尊重人的需要和利益；二是防范人的恶性；三是宽容人的弱点；四是激励人的优点。㉑换言之，微罪轻缓化侧重人文关怀，将刑罚带来的痛苦限制在有利于犯罪人回归社会和预防犯罪的限度之内。
此外，对于微罪积极立法带来的过度刑法化问题，不能因此质疑立法的合理性，立法生而滞后无法尽善尽美，唯有不断检视和修正司法的适用，以司法的能动性弥补立法僵化的不足㉒，才是实现立法与司法良性互动的最佳路径。微罪轻缓化，通过司法上适当的限制，使法网严密的同时，合理地控制犯罪，是为目前行之有效的方法。
四、微罪轻缓化的实践运用
为体现国家对人权的保障以及避免刑法对社会生活的过度干预，司法适用方面应当为微罪提供可行的轻缓化处理路径。㉓通过限缩入罪、完善出罪限定处罚范围，避免打击扩大化，对微罪体系予以轻缓化的刑罚配置，妥当压缩犯罪者的自由空间，符合社会大众的“刑感力”。
（一）限缩抽象危险犯的处罚范围
1.严守故意犯罪的标准。微罪的主观罪过应是故意，即行为人对法益侵害行为有认识并放任或希望危险发生。对于各种潜在的新型社会风险，微罪罪名五花八门，大都处在普法初级阶段，人们对这些犯罪的无知也是情有可原的。如果将微罪的主观罪过归为过失，将预见的对象定位于虚无缥缈的抽象危险，势必引起人们“随时可能犯罪”精神上的高度紧张和恐慌，破坏国民内心的“安定感”，不利于人权保障。“对于不具有主观罪过的间接危害行为，不能犯罪化，危险驾驶行为属于间接危害行为中的抽象危险行为，更应遵守此原则。”㉔对于驾驶前误食含有酒精含量的食物这一情形，因为没有主观故意，应当排除在刑事处罚范围之外。再如醉酒后隔夜驾车的情形，应当考量为人是否对体内血液酒精含量超标有认知、有无故意这一事实行为人有无明，若查明行为人确实没有主观故意，也应当予以出罪。从实务角度看，设若醉酒型危险驾驶罪的主观罪过是过失，人为地扩大了犯罪处罚范围，带来的不仅是日益暴涨的案件数量，还有肆意滋长的刑事处罚冲动。其次，罪刑体系中仅有“故意抽象危险犯”，并无“过失抽象危险犯”，倘若将危险驾驶罪的主观方面认定为过失，将打破原有的罪名体系。㉕
2.允许抽象危险犯反证。行为人构成醉驾，不单单是因为其实施了醉酒以后驾车的行为，还必须站在法益侵害的角度考虑该行为是否具有危险性，是否侵害法益。换言之，就是要对刑事违法行为否存在抽象危险作出实质判断。但是法官的判断渠道往往是结合具体案件事实进行一个司法推定的过程。事实上的推定属于法官自由心证范围内的心证事项，证明已知事实比较容易，未知事项难以证明，二者之间具有高度的盖然联系。因此允许抽象危险犯反证，可以很大程度便于法官认定事实，从而对违法行为作出准确定性。既然立法规定只要行为人实施了相应的行为就推定具备这样的危险，为避免司法便利带来的恣意性，就应当允许行为人反证这样的危险并不存在。如此，才能在实体上维护法益侵害在犯罪认定上的绝对核心地位，并且在程序上遵循“疑点利益归于被告人”的程序正义，体现人权保障的人道主义。
3.坚持违法性实质判断。特定犯罪保护法益的内容、行为自身的危险程度、行为与死伤结果之间的关联性等才是确定刑事违法性的关键因素。㉖对此，张明楷教授正确地指出，就行政犯的认定而言，刑法并不是对违反其他法律的行为直接给予刑事制裁，而是根据特定目的、判断对某种行为是否需要给予刑事制裁。㉗周光权教授认为，当前的有力立场基于法益保护主义的目的出发，这对审查抽象危险犯中的行为是否包含某种危险或者危险程度是否达到一定程度提出了要求。㉘法官需要结合时空、情形等综合因素对行为的刑事违法性进行实质、独立的判断，在特殊地点、特殊时间段发生的某一危险驾驶行为，连立法上预设的抽象危险都不具备，或者司法上也无法印证抽象危险的存在，显然不构成犯罪。比如行为人深夜醉酒后在沙漠中驾车，或者醉酒后挪车位驾驶，驾车时间短且周围空无一人，上述醉驾行为并不存在实质的法益侵害性、行为本身的危险性很小，通过刑事违法性的判断可以将其出罪，事实上，实务中据此得出无罪结论的情形也大量存在，只是被司法人员习惯性的忽略了。
据此，为避免将行政违法认定为刑事犯罪，防范抽象危险犯立法招致的过度刑法化问题，司法人员应改变长期有罪推定的思维惯性，通过对抽象危险进行司法上的独立认定，即司法工作人员需要实质判断立法者所推定的或预设的危险是否确实存在，行为是否具备“刑法所固有的违法性”。
（二）完善出罪路径
“刑罚的目的是预防犯罪，如果将行为人定罪量刑不利于一般预防与特殊预防，反而导致更多或者更严重的犯罪发生时，就要通过刑法外的其他合法路径处理。”㉙司法出罪则包括实体出罪和程序出罪，实体出罪即主要通过适用但书规定在实践中提高醉驾的入罪标准，程序出罪即对情节较为轻微的醉驾案件不予追诉。
1.实体出罪
立足于预防犯罪的目的，对于犯罪情节显著轻微、危害不大、不认为是犯罪的情形，要大胆认定，积极适用《刑法》第 13 条“但书”条款出罪，依法宣告免予刑事处罚或者不作为犯罪处理。一般认为，该规定将社会危害程度轻微的行为排除在刑事犯罪圈外，有利于收紧处罚范围，节约司法资源。假若将犯罪构成要件认定为构成犯罪的积极因素，那么正当化事由则是不构成犯罪的消极因素。㉚法官认定是否构成犯罪以前，务必要将被告人有无正当化事由阻却违法性法纳入现实考量，结合刑法第21条的规定具体判断，激活违法阻却事由的适用。某一行为纵使符合犯罪构成要件，只要具备正当化事由，就可阻却其刑事违法性，理所应当对其予以出罪。法官在具体个案中，应当利用紧急避险、依法令行为等正当化事由来否定行为的刑事违法性进行出罪，可有效限缩入罪、抑制司法实践中可能滋长的处罚冲动。
2.程序出罪
在微罪体系的司法适用过程中，有赖于侦诉审一体统筹、分工配合、互相制约，需要公检法发挥不同的功能。首先，公安机关的执法需严密，剔除某些情节轻微的行为，将出罪的关口前移可有效避免不必要的司法程序回转。其次，检察机关审查起诉阶段，应当摒弃“微罪一律起诉”的观念，应当充分考虑适用相对不起诉制度进行司法过滤。最后，到了法院审判阶段，不宜“一刀切”地定罪处罚，而应当在满足条件时积极适用定罪免刑条款，追求犯罪的成立范围与处罚范围的分离。可以认为，这种分离是平衡刑法的法益保护机能与人权保障机能的最佳路径。
刑事案件程序出罪的基本逻辑可以通过图3予以呈现。首先，应对案件进行应罚性判断，具体而言就是从构成要件符合性、违法性、有责性三个层面判断是否构成犯罪，其中如果有一项是否定性判断，则意味着行为人不构成犯罪，不应追诉。其次，在肯定应罚性的基础上，对案件进行需罚性判断，具体包括报应刑和预防刑两个层面：对于报应刑较重的案件应予以追诉；对于报应刑较轻的案件，则需进行预防刑即特殊预防必要性的判断：对于有特殊预防必要性、需要适用刑罚处罚的，应当予以追诉；对于有特殊预防必要性，但适用非刑罚方法即可实现特殊预防目的的，应附条件不予追诉；对于无特殊预防必要性的，应直接作出不予追诉的处理。以上基于应罚性判断作出的不予追诉处理是实体出罪路径，基于需罚性判断作出的不予追诉处理则属于程序出罪路径。
如图4，司法机关在经过应罚性与需罚性判断的基础上，对符合出罪情形的行为予以出罪，是刑法谦抑性理念的贯彻落实，也是提高诉讼效率、节约司法资源的有力举措。
(三）坚持二元制处罚模式
刑罚虽然是保护法益的手段，但同时具有明显的副作用，必须慎重考虑刑罚的必要性界限。㉛对于微罪而言，不是必须给予刑罚处罚，应当更多地运用非刑罚措施来预防和惩处轻微犯罪行为。无论是民事罚还是行政罚，只要在具体案件中的适用是服务于刑罚目的时，都属于刑罚工具，都能使被告人遭受痛苦并起到预防犯罪的作用，伴随的副作用也很小。实际上，对于治理醉驾中我国的行政处罚程度，比许多国家的刑罚严厉许多，对微罪若仅给予行政处罚，也并无不当。在认可非刑罚措施的前提下，坚持二元制处罚模式，有利于在前置法和刑法之间的“鸿沟”中搭建微罪有效治理的桥梁，实现“刑行”“刑民”无缝衔接，构建阶梯递进式的轻重处罚通道。
此外，在对微罪行为予以出罪之后，并不能对出罪后的微罪行为不做任何法律处理地一放了之，应坚持二元制的模式，刑事制裁与行政制裁相互配合发挥作用。就正面例子而言，则是立法机关在应对考试作弊犯罪方面对于二元制模式的坚守。㉜根据考试作弊行为危害程度的不同，我国刑法和教育法对其界分了行政违法和刑事违法并予以不同的制裁措施。只有当危害程度达到行政法难以调控时，才会被受到刑事处罚。如此一来，避免了犯罪数量的不当激增，有效节约了刑事司法资源。反思当前适用一元制裁模式的醉驾，因为只有刑事制裁，不具备能够与刑罚互补、衔接的行政制裁，导致司法适用中存在对于出罪后的醉驾行为的处罚处于空白地带或者“行刑倒挂”的现象。因此，有必要完善《道路交通安全法》的规定，配备出罪后续配套行政处罚措施，实现刑法和行政法对酒驾行为处罚的无缝配套连接。
(四）刑罚适用轻缓
针对微罪社会危害性轻微的属性，刑事制裁应当予以调整，纠正重刑主义、予以轻刑化和灵活多元的惩罚措施。
1.调整刑罚体系
对轻微犯罪行为一味科处监禁刑只不过是绝对报应刑的表现，并未体现预防犯罪的目的。为了控制监禁刑的负面效应、有效预防犯罪,应当严格控制监禁刑在微罪中的适用，提倡非监禁刑的适用，为罪犯重返社会营造善意的外部环境，使犯罪人向“社会人”顺利过渡，体现应有的司法宽容性和人文主义精神。刑法中对于醉驾的罚金刑金额没有限制，建议在司法裁判中加大对罚金刑的适用，可以发挥罚金刑的独特功能、独立适用。一定程度的金钱罚，能够对大多数犯罪人产生足够的威慑，经济利益与个人及家庭的生活品质紧密相连。相比起其他处罚方式，经济处罚更能释放司法善意，不会产生持续性消极影响。这种处罚方式让行为人清醒地认识到了自己的犯罪行为得到了司法机关的宽大处理，因而心存感激，这对于预防再犯起到了极好的作用。
2.限制“刑罚附随性制裁”
对于醉驾司机而言，最难以接受的甚至产生抵触情绪的是，刑事犯罪给其子女所带来的伴随终生的标签效应。“刑罚附随性制裁”对于管控社会、规避风险等方面效果显著，但是其报应力度之强，超出了刑法所设定的责任程度，与罪刑法定原则相违背。因此，需要引导“刑罚附随性制裁”向适度与合理的方向发展，为其作用设定边界，以防止其滥用。认定有罪本身就是一种重要的惩罚，行为人被贴上罪犯的标签，必然严重影响其今后很长一段时间的生活和工作。据此，法官在对犯罪人量刑裁判时应当充分考虑“附随性制裁”泛化的后果。人格权是独立的，个人犯罪不能因此剥夺其近亲属独立的人格权。此外，有必要完善前科消灭制度，有助于积极向善的犯罪人重返社会。
3.规范量刑标准
关于醉酒型危险驾驶罪的定罪量刑标准不明晰，对于醉驾的强制措施适用、不起诉、刑期、缓刑适用的标准主要靠各省的司法部门的会议纪要等文件形式加以明确、细化，造成了各地方定罪标准不统一、量刑不均衡、同案不同判的现象十分突出。㉝因此，为扭转这一局面，亟待规范醉驾的量刑标准，使之应然归位。在确定刑罚时，应当将酒精含量的高低、是否造成交通事故、事故的严重程度以及认罪悔罪态度列为基本犯罪构成的事实指标（一级指标），将驾驶车辆的因素、曾经违法犯罪的因素列为影响犯罪构成的情节指标（二级指标）。除此之外，还应当充分考量被告人是否存在诸如造成交通事故负主要责任、逃逸、累犯等趋重和自首、立功、坦白、与被害人达成和解等趋轻的量刑标准。通过“三步量刑法”确定一级指标、二级指标以及相关的量刑情节后，可以考虑设置相对统一的量刑标准，实现量刑均衡，以规制法官的自由裁量权。
4.配置特殊预防措施
为从源头上防范醉驾的发生，可以考虑在车上强制安装探感仪，若驾驶人酒精含量超标，车辆将被锁定，无法启动。此外，完善代驾服务也不失为有效的替代方式。与“监狱人格”交叉感染的拘役刑相比，要求犯罪人定期参加安全教育的课程或者护理重特大交通事故中的伤患者，更能引起心理的触动，继而有效地降低自身的再犯可能性，实现刑罚的特殊预防目的。
结 语
在“少捕慎诉慎押”刑事司法政策背景下，如何抑制微罪治理的过度刑法化、合理限制国家刑罚权的扩张成为应对社会风险的重要命题。对此，应当看到微罪轻缓化处理的价值，充分发挥刑法在社会治理上的兜底功能。以醉驾行为为例，解决微罪入刑过度日益显现的刑罚溢出效应问题，需要更好地适用现存法律寻求罪与非罪的平衡点，限缩入罪、完善出罪，限定处罚范围使犯罪总量趋于理性需要。对于微罪的处罚，应当弱化报应惩治思想，关注惩罚手段的预防效果，配置轻缓化的刑罚，“轻轻重重”从而实现“严而不厉”的刑法结构优化。